完善我国探望权制度的反思

王镜杰律师

完善我国探望权制度的反思
壮 蓓
文章来源：重庆法制报 发表时间：2014-03-03编 辑：重庆长安网


    我国《婚姻法》首次规定了探望权，这是《婚姻法》的一大进步。虽然探望权在世界其他国家已早有过规定，但在我国仍算一个新生事物，所以难免存在缺陷，这就需要我们不断探索并结合实务去完善和改进它。

我国《婚姻法》对探望权的有关规定及其实务

    我国《婚姻法》第38条规定是新《婚姻法》根据我国社会生活实际情况并借鉴国外相关规定增加的一项重要的法律制度，这项制度使司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女权利义务通过立法得以法制化，填补了我国法律在这方面的空缺，是婚姻家庭立法的一大完善。　
    探望的主体。我国《婚姻法》所规定探望的主体，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的一方。也就是说，我国探望的主体仅限于父母而不包括第三人。那么探望是否仅能父母所为？有一种观点认为，考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于探望权的主体，目前还不宜过于扩张。笔者认为，探望权是法律赋予父母的一种职责性的权利，因此对于探望权的主体，确实不能过于扩张，然而也并非绝对。在中国尤其是在农村，许多孩子自出生就和祖父母或外祖父母一起生活，从小建立了深厚的感情，一旦父母离婚必将离开这些长辈，如果不让祖孙见面联系，不但不合情理，对未成年人来说，也是不符合其内心意愿的。
    探望的执行。探望的执行一直是困扰司法实践的难题，虽然我国法律赋予其强制执行力，但缺乏必要的制度保障，使得许多离婚案件中关于探望子女的内容根本无法执行，毕竟这是具有很强的人身性和浓厚的道德色彩的，法院不可能为了帮助一方希望探望子女的父或母而强行使未成年子女脱离另一方的控制，这样不但有侵权之嫌，严重的将构成限制人身自由。因此，法院在审理这类案件时显得束手无策。

关于完善我国探望权制度的两点反思

    关于探望主体的思考。我们说，探望的主体是否需要包括第三人，这在学理上尚存争议。笔者认为，在中国这个极富人情的国度，绝大部分长辈与未成年晚辈亲属以及同辈未成年亲属之间关系都得到了很好的维系，因此剥夺这部分人的权利是不合情理的。也许有人认为这是道德层面的事，非法律所能及，笔者认为，这种观点有欠妥当。夫妻虽然离婚，但其与子女在身份关系上除了不能共同生活以外没有任何区别，子女与长辈及其他亲属之间的关系也没有发生变化。我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来尴尬与困惑。因此，我国《婚姻法》有必要将这部分人纳入主体的范围中。
    关于探望执行的思考。从我国目前的司法实践看，探望权纠纷的最大问题和盲点，无啻于执行问题，而采取强制措施实现的探望权，最终的结果是被动和消极的。一方面，它加深了当事人双方的矛盾，使之难以愈合；另一方面，它将子女推到一个无所适从的境地，给其身心造成伤害。探望权是人类文明的体现，它是一种义务性很强的权利。从子女的身心健康考虑，探望人必须合理地安排时间、方式探望子女，既不能滥用探望权，也不能不行使探望权。其次，笔者认为，同样作为探望权主体的未成年子女，其应享有一种受探望权，如果探望人不行使探望权，显然也侵犯了未成年子女的权利即受探望权，是一种侵权行为，应予未成年人以救济。此时，可由与未成年子女共同生活的父或母或者是未成年人的学校等组织（如果与未成年子女共同生活的父或母一方不主动提起）代未成年子女向法院提起侵权之诉，法院在审理中应切实做好探望权人的思想工作，促使其积极探望子女。如果探望权人仍拒不履行探望义务，法院可以借鉴国外法院的经验，对探望权人予以金钱处罚，直至探望权人积极探望其子女。