论对“第三者”的法律规制

王镜杰律师

论对“第三者”的法律规制  

刘余香    衡阳师范学院人文社科系副教授

内容提要: “第三者”现象破坏了我国社会主义一夫一妻的婚姻制度，严重侵害了合法婚姻当事人的权益，并极易引发其他社会问题。我国现行《婚姻法》将婚姻损害赔偿的相对人锁定为婚姻关系中有过错的一方，不涉及婚姻关系之外的第三人。明确将“第三者”界定为《婚姻法》第46条规定的与有配偶者重婚或同居中的“他人”，明确规定“第三者”的法律责任，有利于更好地保障合法婚姻中无过错一方的合法权益与健康和谐的婚姻家庭关系。
　
      随着我国改革开放的日益深入，由于各种不良因素的影响，“第三者”现象日益严重，在“法律管不着，道德也管不了”的情况下愈演愈烈，从隐蔽走向了公开。资料显示，当前40％-50％的离婚案，是由“第三者”插足引起。“第三者”己成为现代社会导致他人夫妻离婚的“罪魁祸首”，破坏了社会主义一夫一妻的婚姻制度，严重侵害了合法婚姻当事人的利益，并极易引发故意杀人、故意伤害等刑事案件，严重干扰着正常的家庭生活与稳定的社会环境，对此应引起全社会的高度重视。然而，我国现行《婚姻法》虽明确规定了过错配偶方的婚姻损害赔偿责任，但并无惩罚“第三者”的明确规定。笔者以为，追究“第三者”的法律责任，对于保护合法婚姻，惩戒婚外侵害人，维护家庭与社会的和谐稳定，具有十分重要的意义。
　　一、“第三者”的界定
　　20世纪80年代初，伴随着我国的改革开放，西方国家的性解放观念开始涌入我国，一些人置我国的婚姻家庭道德于不顾，肆意攻击他人家庭，通奸、与有配偶者同居、甚至重婚等等，民间就把这种人称之为“第三者”。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中第一次明确规定了“第三者”和“第三者介入”的概念。该意见第3条规定，因第三者介入而导致的离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者，应给予批评教育，或建议有关组织严肃处理。第19条指出，因第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。可见，“第三者”已被我国社会和法律赋予了特定的含义。
　　关于法律意义上的“第三者”的界定，历来众说纷纭，莫衷一是，目前我国学术界与司法界对此尚在探讨之中。巫昌祯教授认为，“第三者是指明知对方有配偶而与之通奸的人，互有恋情但没有越轨行为的和受骗或受威胁而介入者不属于第三者，重婚者除承担刑事责任外，也应承担相应的民事责任。 [1]陈苇教授认为，第三者是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人，包括通奸和重婚者。 [2]杨遂全教授则从行为方式出发，认为“第三者介入”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为，从而将一般的通奸和卖淫嫖娼与第三者介人区别开来。 [3]以上观点在“第三者’，明知对方有配偶、第三者与有配偶者一方发生过不正当男女性关系、介入对方婚姻并给另一方配偶的配偶权和家庭的和睦团结及幸福造成一定损害三个方面达成一致。笔者以为，所有明知对方有配偶而与之发生性关系的婚姻关系以外的人都是广义上的“第三者”，都是有悖于一夫一妻制的应受到谴责的行为但是　我们又必须清晰地认识到法律不可能防止所有的婚外情行为，因此，笔者建议法律仅将那些对合法婚姻家庭关系造成相对严重的侵害的重婚、同居行为中的“第三者”纳入调整范围，而其他诸如嫖娼、“一夜情”、通奸等关系中的“第三者”交给道德法庭去审判而不纳入法律的调整范围。这样，就将法律上的“第三者”界定为我国现行《婚姻法》第46条规定的与有配偶者重婚或同居中的“他人”，既与《婚姻法》衔接起来，又便于实际操作。据此，“第三者”侵害配偶权就包括以下两种情况：
　　（一）实施重婚行为侵害配偶权
　　重婚，是指有配偶者重婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，即包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情形。可见，有配偶的“第三者”与有配偶者登记结婚；有配偶的“第三者”与有配偶者以夫妻关系同居生活；无配偶的“第三者”明知他人有配偶而与之登记结婚；无配偶的“第三者”明知他人有配偶而与之以夫妻关系同居生活都属于“第三者”的重婚行为。
　　（二）“第三者”与有配偶者同居侵害配偶权
　　我国现行《婚姻法》共有三处出现“有配偶者与他人同居”的规定，第一处是《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”，是从保障婚姻原则的贯彻提出的禁止性规定；第二处是《婚姻法》第32条规定的准予离婚的理由“重婚或者有配偶者与他人同居的”，是从保护合法婚姻关系，促进社会稳定的要求提出的；第三处是《婚姻法》第46条规定的婚姻损害赔偿“因有配偶者与他人同居”而导致离婚的，无过错方有权提出婚姻损害赔偿，是对“有配偶者与他人同居”的惩罚，是从保护对因此而离婚的无过错方合法权益的角度提出的。根据最高人民法院的司法解释，“有配偶者与他人同居”（即婚外同居）是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。可见，只要具备“有配偶者”、“不以夫妻名义”、“持续、稳定的共同居住”三个要件即构成有配偶者与他人同居。“有配偶者与他人同居”是不道德的行为，也是《婚姻法》所禁止的行为，严重侵害了合法婚姻关系无过错方的权益。
　　二、“第三者”侵害配偶权的责任构成要件
　　“第三者”插足，符合《民法通则》规定的侵权民事责任构成，即符合违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，是侵权行为。
　　（一）行为的违法性
　　虽然我国法律目前没有关于配偶权的明确规定，但已有不少关于保护婚姻家庭的条款。如我国《宪法》第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”。《民法通则》第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。这一规定确定了一夫一妻作为婚姻法的一项基本原则，反对任何破坏一夫一妻制度的违法行为。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。违反这一规定而侵害了公民、法人的合法的民事权益，均为违法。“第三者”插足侵害了合法的婚姻关系，是违法行为。
　　（二）损害事实存在
　　“第三者”插足侵害了合法的婚姻关系，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害，导致夫妻反目，家庭破裂。配偶权属于身份权，并无直接的财产内容，对其侵害主要是精神损害，侵犯了配偶一方的同居权、贞操忠实义务，从而导致配偶一方精神上的痛苦，甚至间接导致受害配偶的社会地位、名誉、尊严等社会价值的贬损。
　　（三）违法行为与损害事实之间具有因果关系
　　如果侵害配偶权的“插足”行为与配偶权损害事实之间具有引起与被引起的关系，那么就可以认定两者之间具有因果关系。至于现实生活中出现的因夫妻感情出现裂痕而导致“第三者插足”的情形，“第三者”的出现似乎只是一种结果而非原因，但是，法律保护的婚姻，只是婚姻所衍生的权利而非感情。在婚姻面临危机时，配偶权利并非丧失，且双方并未作出解除婚姻的决定，即说明双方的婚姻仍有存在意义，是“第三者”的介入导致了婚姻的最终破裂。同时，“第三者”入侵所造成的婚姻破裂比之婚姻的自行终结给受害人所造成的损害更为严重。 [4]
　　（四）行为人的主观过错
　　“第三者”侵害配偶权的行为主观上必须具有妨碍他人婚姻关系的故意，明知他人有配偶，却仍然要求与之保持不正当关系，过失不构成侵权。一般情况下， “第三者”和婚姻过错方之间形成默契，相互配合，使他们之间的违法行为得以长期隐蔽地存在。但如属于不了解情况，不知对方有配偶或者在对方隐瞒已婚身份的情况，误当了“第三者”，后知道对方有配偶便主动退出的，不应以“第三者”论处；或者虽明知对方有配偶，但是在被对方胁迫的情况下而与之保持不正当关系的，因行为人既不是出于故意，也不存在过失，其本身也是一个受害者，自不构成侵权。至于“第三者”主观过错的举证问题，可以采取举证责任倒置方式，除非 “第三者”明确举出反证，只要“第三者”与配偶一方重婚或者同居，即可以认为其具有故意的主观过错形态。
　　可见，“第三者”的行为完全符合过错侵权赔偿的法律要件，可以认定“第三者”的行为构成侵权，应承担法律责任。
　　三、“第三者”的法律责任
　　（一）“第三者”承担法律责任的依据
　　关于“第三者”插足他人家庭，侵害一方配偶身份利益的法律责任，一些国家的法律适用侵权行为法或婚姻家庭法，一方面允许受害方向“第三者”提起停止妨害之诉，另一方面赋予受害方向加害方要求损害赔偿的权利。如依日本民法的解释，“与夫妻一方发生不正当关系的‘第三者’限于故意或过失、诱惑等，不问是否是自然的爱情，均对作为他方配偶的夫或妻的权利构成侵害，其行为具有违法性，对他方配偶精神上的痛苦有支付慰抚金的义务”。 [5]在美国，1987年8 月，一名北卡罗来纳州的妇女，援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其已有5年的婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了“第三者”高达100万美元的赔偿，而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂，是由于“第三者”的引诱造成的。我国修正后的《婚姻法》第46条确立了侵害配偶权过错离婚损害赔偿制度，但损害赔偿的责任主体仅限于过错配偶，排除了“第三者”的民事责任。对此我国学界有两种意见：一种意见认为，“第三者”应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人而负起连带责任，认为“婚姻家庭法应当明确规定第三者的民事责任”； [6]另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的“第三者”。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题，不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整”。不可否认，道德具有对人们在婚姻家庭领域行为是非、善恶、美丑、荣辱进行评价的功能，但是，道德评价在改变人们行为上缺乏直接强制力，正是由于道德调整的无力和社会谴责力度的疲软，导致目前“第三者”侵害配偶权的现象泛滥。笔者同意第一种意见。配偶权是身份权，具有绝对性，“第三者”作为义务主体负有不得侵犯配偶权的不作为义务，违反不作为义务而作为就构成侵权。这是“第三者”侵害配偶权应当承担损害赔偿责任的学理依据。至于第二种意见所说的离婚及离婚过错赔偿解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题，不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来的观点本身没有问题，但笔者认为我们应当进一步完善婚姻法，明确规定 “第三者”的法律责任，或者在现行法律体制下允许无过错配偶以“第三者”侵权为理由向法院另行起诉。因为“第三者”介入属于共同侵害配偶另一方权利的行为，符合共同侵权的法律特征，即“第三者”与配偶一方基于主观的共同故意，侵害了配偶另一方人身权利和财产权利，其行为所造成的损害是统一的、不可分割的。根据《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
　　（二）“第三者”承担法律责任的方式
　　1．刑事责任
　　我国《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”我国《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”因此，有配偶而重婚的，或者明知对方有配偶而与其结婚的，构成重婚罪，应依法承担刑事责任。如果确不知道对方有配偶而与之结婚的，不构成重婚罪。同时，《刑法》第259条对破坏军婚有特殊规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此，破坏军婚者，要承担较重的刑事责任。构成重婚罪的“第三者”，应承担相应的刑事责任。
　　2．民事责任
　　“第三者”插足侵害配偶权，在“第三者”和无过错配偶方之间形成侵权损害赔偿关系，对此侵权行为，受害方可采取民事救济方法。受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令“第三者”停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。同时，对于“第三者”插足导致的严重侵害配偶权的行为，如因“第三者插足”而引起的自杀、凶杀事件，还可根据《民法通则》第134条第3款规定，对“第三者”予以训诫，责令具结悔过，收缴非法所得，罚款或拘留。“第三者”插足侵害配偶权，最主要的责任还是损害赔偿责任。
　　第一，损害赔偿主体的确立。“第三者”的行为不能单独侵害配偶权，必须与有配偶者的行为相结合才构成侵害配偶权的行为。因此，过错配偶和“第三者”都是承担损害赔偿的主体。受害配偶有权在“第三者”和过错配偶中自由选择赔偿义务主体，具体分为以下三种情形：一是“第三者”无配偶，受害配偶只追究“第三者”损害赔偿责任的情形。“第三者”插足是“第三者”与有配偶者的行为相结合而实施的共同侵权行为，因此，“第三者”应对此承担连带责任。如果受害配偶不追究其配偶的责任，就可以单独追究“第三者”的损害赔偿责任。此时，“第三者”就成为唯一的赔偿义务主体。二是“第三者”无配偶，受害配偶同时追究其配偶和“第三者”损害赔偿责任的情形。“第三者”与有配偶者的行为构成共同侵权行为，“第三者”与有配偶者应对受害配偶承担连带责任，受害配偶可以同时追究其配偶和“第三者”的损害赔偿责任。此时，“第三者”与过错配偶同时成为赔偿义务主体。但依据现行《婚姻法》第46条及其司法解释第29条规定，受害配偶要追究其配偶的损害赔偿责任，应以离婚为前提条件。三是侵害配偶权的双方均有配偶，双方受害人又互诉的。此时，双方均为“第三者”和过错配偶。如果一方夫妻离婚，另一方夫妻不离婚，离婚一方的受害配偶可以同时追究实施侵害配偶权的双方的损害赔偿责任，而未离婚一方的受害配偶只能追究“第三者”的损害赔偿责任；若两对夫妻均离婚的，则受害配偶均可以同时追究实施侵害配偶权的双方的损害赔偿责任；若两对夫妻均未离婚，则受害配偶只能追究“第三者”的损害赔偿责任，在此情形中，双方受害人在追究“第三者”损害赔偿责任方面若愿意抵消，则可以抵消，否则不得抵消。
　　第二，损害赔偿的范围和标准。“第三者”插足导致夫妻关系破裂直至离婚，造成的最主要的损害是配偶另一方的精神损害，因此，“第三者”应承担精神损害赔偿的责任。精神损害赔偿的范围，理论上存在广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失，精神损害赔偿金包括精神利益损害所引起的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和慰问金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额。狭义学说认为精神损害仅以精神痛苦为范围。精神痛苦主要指自然人因人身权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。笔者认为，广义说将侵害人身权所引起的直接和间接的财产损失包括在内，扩大了精神损害赔偿金的范围，而狭义说将精神损害赔偿金限于精神痛苦抚慰金，范围过窄。因而笔者建议“第三者”侵害配偶权的精神损害赔偿金包括纯精神利益损害的补偿金和精神痛苦的抚慰金。精神损害是一种无形损害，本质上不可计量。关于精神损害赔偿金的确定，通说认为，不能运用数学的计算方法，而是要用人文的方法，由法官从司法裁判的角度对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价。精神损害赔偿的具体数额，可以依照最高人民法院关于一般精神损害赔偿方法的规定来确定，赔偿标准应结合“第三者”的主观过错程度和侵权行为的情节与手段、受害配偶所受精神痛苦与创伤的程度大小、过错配偶的过错程度以及当时当地的生活水平等因素综合考虑。在“第三者”主动插足、“第三者”与对方一见钟情不谋而合、过错方主动引诱“第三者”等情形中，“第三者”主观过错程度存在差异，赔偿数额也应不同。此外，“第三者”的经济能力也应在考虑范围之列。赔偿数额过高容易超出责任人的承受能力，一定程度上加深配偶间的矛盾，从而背离维权和制裁的目的；过低则无法满足权利人的请求，不能起到慰抚作用，也达不到制裁责任人的目的。而且，“第三者”的插足行为往往与有配偶的一方有关，因此要分清过错配偶的过错和“第三者”的过错程度，以此来确定“第三者”的责任大小和赔偿数额。同时，过错配偶平时在家庭生活中对自己的配偶、子女、父母是否负责任和承担义务，都是确定赔偿责任要考虑的因素。现代社会各地经济发展不平衡，生活水平存在明显差距，无法用一个具体金额作为硬性标准，所以，确定“第三者”的赔偿数额亦应考虑当时当地的生活水平。
　　“第三者”插足侵害配偶权，也有可能造成人身伤害、财产损害。人身损害主要包括因身体受到伤害而支出的医疗费、营养费、护理费及误工费等。财产损害指配偶权受损时所发生的直接和间接财产损失。一方面是夫妻共同财产支配利益和物质上相互扶助利益的损失，如配偶一方为“第三者”的利益隐藏、转移、变卖夫妻共同财产。另一方面是受害配偶为恢复被侵害的权利而支出的必要费用。如王泽鉴先生所列举：侦查通奸事实之费用；通奸子之生产费用；对通奸子之抚养费；撤销通奸子为自己婚生之生产费用；离婚诉讼费；闻悉通奸事实，情绪激动致身体健康所受之损害。对于财产损害，“第三者”应承担返还财产、恢复原状和赔偿损失的民事责任。
　　第三，损害赔偿诉讼的提起。配偶权具有不可侵犯性，受害配偶的配偶权遭到“第三者”侵害时，可向“第三者”提起损害赔偿之诉。提起诉讼的原告一般应是受害配偶本人。但当其丧失了民事行为能力或行动能力，如精神失常或瘫痪时，则由除其配偶以外的法定监护人如父母或成年子女等代为提起。如果受害配偶因“第三者”插足行为已经自杀身亡或被他人谋害时，则应由除配偶以外的法定继承人以原告的身份提起诉讼。
　　我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它是以具有专一性和排他性的爱情为基础，与婚外同居、重婚等各种形式的婚外性行为水火不相容的。而“第三者”是对我国《婚姻法》所规定的一夫一妻制提出的严峻挑战，破坏了他人的婚姻家庭，有悖于社会主义和谐社会的建设，其行为理应受到法律的制约。进一步完善《婚姻法》，明确规定“第三者”的法律责任，约束不正当性行为，对于更好地保障合法婚姻中无过错一方的配偶权不受侵犯，保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法侵害，纯化社会风气，维护善良风俗，具有十分重要的意义。